《勞務派遣暫行規(guī)定》自2014年3月1日生效實施以來，因勞務派遣的用工崗位及用工比例受到嚴格限制，再加上同工同酬的規(guī)定使勞務派遣的成本優(yōu)勢明顯降低，所以很多企業(yè)紛紛放棄勞務派遣這種用工方式。

勞務外包則成為企業(yè)降低用工成本并減少用工管理風險一種人力資源管理模式，越來越多的企業(yè)采用“勞務外包”的方式將非核心業(yè)務委托給專業(yè)的服務公司完成。

但勞務外包的管理模式往往會限定用工單位對勞動者的直接管理權限，所以實踐中，一些企業(yè)僅以簽訂外包合同的方式規(guī)避勞務派遣的法律風險，而對勞動者直接管理行為仍由企業(yè)自主進行，即“假外包、真派遣”。

一、什么是“假外包、真派遣”

勞務外包是指用人單位作為發(fā)包方，將部分業(yè)務或工作內容發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照用人單位的要求完成相應的勞務服務，并對勞務服務的成果和質量直接承擔責任的勞務承包形式。也就是說用人單位與外包公司（承包方）締結承攬合同或其他類的民事合同，雙方以合同界定各自的權利義務，由承包商派人完成發(fā)包方的工作指令和工作內容。

而勞務派遣是指勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同，然后由勞務派遣公司將勞動者派遣至用工單位工作，用工單位直接管理員工的一種用工模式。

勞務外包與勞務派遣的區(qū)別在于：

01、針對的標的不同

勞務外包關系中，發(fā)包單位注重對工作結果的管理，外包服務人員為承包單位提供勞動，但發(fā)包單位并不參與勞動過程，只結合外包服務項目完成情況，根據(jù)與承包單位簽訂的外包協(xié)議行使權利、履行義務。

勞務派遣關系中，用工單位注重的是對勞動過程的管理，用工單位直接對勞務派遣者進行指揮監(jiān)督、工作安排；勞務派遣單位在派出勞動者后，并不參與勞動過程。

02、對勞務提供方是否進行直接管理不同

外包關系中，發(fā)包單位對服務人員無直接管理權限，服務人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督。

勞務派遣關系中，用工單位直接對勞動者進行管理，例如，用工單位對勞動者進行考勤、分配工作任務并監(jiān)督指揮其完成工作任務。

03、工作成果衡量標準不同

勞務外包關系中，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務完成情況向承包單位支付服務費。

勞務派遣關系中，用工單位根據(jù)勞務派遣的勞動者的數(shù)量、工作時間支付管理費。

用人單位把業(yè)務發(fā)包給承包單位，但仍然對承包單位的勞動者的勞動直接進行管理，只是改變合同名稱，而沒有改變合同內容，實際操作流程也與勞務派遣一致，這種以外包之名行勞務派遣之實即所謂的“假外包，真派遣”。

二、“假外包，真派遣”的法律風險

《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。由此可知，用人單位以承攬、外包等名義按勞務派遣用工形式使用勞動者的，視為勞務派遣，適用《勞務派遣暫行規(guī)定》。對作為發(fā)包方的用人單位而言，具體將面臨以下風險：

1. 給外包服務人員造成損害，用人單位與外包公司承擔連帶賠償責任。

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：

勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

由此，外包服務人員為用人單位提供服務期間，如果外包公司存在違法拖欠或克扣外包服務人員的工資、未依法繳納社會保險等違反勞動合同法的情形，外包服務人員與外包公司因此發(fā)生爭議并提起仲裁時，用人單位將與外包公司承擔連帶賠償責任。

2. 用人單位違反崗位的“三性”及程序限制的，由勞動行政部門責令改正，給予警告，給外包服務人員造成損害的，依法承擔賠償責任。

由于是假外包，真派遣，外包服務人員的工作崗位必須符合勞務派遣關系中的臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的要求，且對于外包服務人員工作的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用人單位內公示。用人單位未履行上述程序，給外包服務人員造成損害的，應當承擔賠償責任。

3.  用人單位違法退回外包服務人員，與外包公司承擔連帶賠償責任。

用人單位違反勞動派遣暫行規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即與外包公司承擔連帶賠償責任。根據(jù)《勞動合同法》第六十五條之規(guī)定：

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

《勞動合同法》

第三十九條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

由此可見，在勞務派遣關系中，用工單位不能隨意退回勞務派遣人員，必須依據(jù)上述法律規(guī)定的情形才能退回派遣勞務人員。所以“假外包、真派遣”的情形下，作為發(fā)包方的用人單位在外包合同中與外包公司約定可以任意退回外包服務人員，外包服務人員被退回后，外包公司因此與外包服務人員解除勞動合同給外包服務人員造成損害的，則用人單位承擔連帶賠償責任。

4. 用人單位與外包服務人員形成事實勞動關系

如果外包公司與外包服務人員未簽訂勞動合同，或者勞動合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，也沒有繳納社會保險，用人單位直接向外包服務人員支付獎金、津貼等勞動報酬，此時如果外包服務人員與用人單位發(fā)生糾紛，用人單位對外包服務人員進行直接管理，則雙方很可能形成事實上的勞動關系，用人單位將面臨支付未簽勞動合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟補償金或賠償金的風險。

三、應對策略

1、外包合同的相應條款應約定明確

（1）在外包合同中明確約定外包服務人員與外包公司之間建立勞動合同關系，外包公司有責任與外包服務人員簽訂勞動合同、繳納社會保險、提供相應的勞動保障，與作為發(fā)包方的用人單位之間不存在勞動關系或勞務派遣關系或其他用工關系。

（2）外包合同中不能約定作為發(fā)包方的用人單位對外包服務人員進行直接管理。例如規(guī)定外包服務人員應遵守用人單位的規(guī)章制度，對外包服務人員進行考勤、績效考核管理。

（3）外包合同中對于服務費用的計費標準不能約定按照外包服務人員的人數(shù)和工作小時為衡量標準，而應約定以完成的工作量為計算標準。

2、對外包公司與外包服務人員的勞動合同簽訂及履行情況進行監(jiān)督

為避免被認定為勞務派遣的風險，作為發(fā)包方的用人單位應與資信良好的外包公司合作，同時可以對外包公司與外包服務人員之間勞動合同的簽訂及履行情況進行實時監(jiān)督。例如，要求外包公司提供與派駐工作的外包服務人員之間簽訂勞動合同的原件并保留加蓋公章的復印件，并要求外包公司定期提供外包服務人員的工資發(fā)放憑證及社會保險繳納憑證，確保外包公司及時履行勞動合同義務。

3、用人單位應采用規(guī)范的勞務外包用工管理模式

作為發(fā)包方的用人單位在日常管理中應當明確其向外包公司購買的是勞務人員的服務，對外包服務人員沒有直接的管理權限，外包服務人員應當接受外包公司的直接管理，用人單位僅對外包公司的工作成果有監(jiān)督權。用人單位不應干涉外包公司使用多少人，使用什么樣的人員，只需要考核外包公司是否按外包合同約定完成工作。

4、作為發(fā)包方的用人單位不要直接向外包服務人員個人支付任何費用

作為發(fā)包方的用人單位應當注意，對于外包公司提供的勞務，應以服務費或承包費的形式進行結算，不要以加班費、補貼或福利等名義向外包服務人員直接發(fā)放任何工資性的費用。否則，極有可能被認定為與外包服務人員存在事實勞動關系。

5、告知外包服務人員的相關權利并要求外包人員簽署單方的承諾函

為避免與外包服務人員形成事實上的勞動關系，作為發(fā)包方的用人單位可以要求外包服務人員簽署單方的承諾函，承諾已經(jīng)知曉其與外包公司之間存在勞動合同關系，與作為發(fā)包方的用人單位之間不存在任何形式的用工關系。